28 ago Execução provisória da pena
Se observarmos o quadro histórico do Brasil, constataremos que esse passou por um governo autoritarista – Estado Novo -, e nessa forma de governo, de acordo com a legislação à época (Dec. Lei nº 88/37, art. 20, nº5), os cidadãos que praticavam supostos delitos contra a segurança nacional (o conceito de segurança nacional da época era totalmente diferente dos dias atuais, muito mais “frágil” e fácil de comprometê-la) eram tratados como se culpados fossem, sendo que a inocência era que dependia de comprovação (e não o contrário).
Após o fim do Estado Novo, surgiu a Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988, onde trouxe aos cidadãos brasileiros e não brasileiros (no território nacional), os tão sonhados Direitos Fundamentais, petrificados na Constituição, ou seja, tornando-se imutáveis. Houve esperança.
Concomitantemente ao surgimento dos Direitos Fundamentais dos cidadãos, surgiu, também com a Constituição Federal de 1988, o Estado Democrático de Direito, onde as acusações passaram a não se presumirem comprovadas, sendo, necessariamente provadas por parte de quem acusa, e o acusado, necessita demonstrar que não é culpado perante às acusações feitas e comprovadas pelo Estado.
No referente a terminologia do princípio da presunção de não culpabilidade, deve ser ressaltado que a palavra “presunção” não deve ser interpretada no sentido técnico processual, pois se assim o fizer, haverá certo juízo de valor sobre o fato (inocência). Para que o princípio constitucional fique compreensível, é adequada a substituição do termo “presunção” por “status de inocência”. [1]
A presunção de não culpabilidade não deve ser tratada como uma afirmação da inocência do acusado, pois, se assim o fosse, não caberia a prisão cautelar no ordenamento jurídico brasileiro[2], nesse sentido, o Min. Cezar Peluso, no voto prolatado no HC 84.078/MG, aduziu que:
[…] tampouco significa algum juízo antecipado sobre a culpabilidade ou inocência do réu. Quando se diz que se deve adotar, no processo, a presunção de inocência, não se diz que o Estado, mediante o ordenamento, considera o réu inocente. Isso seria juízo de fato, juízo empírico, que está longe do contexto, da finalidade e do alcance do princípio.[3]
Dito isso, alguns doutrinadores entendem que a terminologia correta para o princípio é, presunção de inocência e, para outros, presunção de não culpabilidade, dessa forma, utilizarei ambas as nomenclaturas, mas, sempre, respeitando o verdadeiro significado do postulado.[4]
Pelo explanado, resta evidente que a presunção de inocência é um dos princípios basilares e confirmatórios do Estado Democrático de Direito, onde o sujeito é presumidamente não culpado, antes que se confirme a culpa, de forma imutável (trânsito em julgado da condenatória).
Assim sendo, ocorreram grandes debates nos tribunais superiores para a verificação do momento exato que o condenado, cuja condenação ainda está passível de revisão (recurso), iniciaria o cumprimento pena. Dessa forma, o tema passou por vários períodos em que se manteve estático no sentido de que poderia haver o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, como houve tempos em que o tema foi pacificado no sentido contrário (impossibilidade de execução provisória).
O tema estava pacificado desde 2009, com o advento do julgamento do Habeas Corpus nº 84.078/MG, no sentido de que a pena só poderia ser iniciada após o trânsito em julgado da sentença que condenou o acusado. Porém, em julgamento recente, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que o início desse cumprimento pode se dar mesmo a condenatória estando mutável.
As prisões brasileiras estão extremamente cheias, o cenário político e econômico atual é de crise, o desemprego está altíssimo (e cada dia cresce mais), o Poder Judiciário está transbordando com a quantidade de processos existentes, sendo que cada dia esse número aumenta, e observa-se, que a Suprema Corte brasileira entendeu, recentemente, que a melhor solução para a verificação do momento inicial para o cumprimento de uma pena advinda de um processo criminal (refiro-me aqui à todos os tipos de pena, privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa) se dá após a confirmação da condenatória pelo Tribunal ordinário, mesmo ausente o trânsito em julgado dessa decisão, ou seja, ainda passível de modificação.
A execução provisória no país é um tema muito delicado e vem sendo debatido à longa data, mesmo após uma gama de artigos legislativos afirmando que, para que uma execução seja iniciada, deve, obrigatoriamente, haver o trânsito em julgado da condenação penal.
Porém, a discussão se dá em várias aspectos e argumentos, alguns alegam que as interpretações devem ser feitas sob um prisma mais amplo e não apenas observando a letra da lei, ou seja, deve ser levado em conta a situação crescente em que os crimes vêm ocorrendo, com o ordenamento jurídico brasileiro, a perspectiva de uma justiça penal eficaz, as características da sanção penal (prevenção e retribuição), entre outros.
As turmas dos tribunais superiores divergem muito quanto ao tema, os ministros mudam de entendimento constantemente e ainda há revisão do tema quando este já foi pacificado nos plenários dos tribunais.
Pelo dito, em que momento deverá ser iniciado o cumprimento da pena?
O tema possui importância no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que acarretará um aumento da população carcerária no Brasil, pois, bem como disposto no voto do Min. Ricardo Lewandowski, o país tem uma população carcerária de 600.000 (seiscentos mil) presos, sendo que desses número, 40% (quarenta) está preso provisoriamente, ou seja, 240.000 (duzentos e quarenta mil) presos estão lotando as prisões brasileiras, sob um argumento preventivo, e não devido a condenação transitada em julgado. [5]
Assim sendo, a interpretação dada aos mesmos institutos, princípios e normas, e pelos mesmos Ministros, nem sempre é pacífica, posto isso, o momento inicial do cumprimento de pena de cada condenado, está à mercê do entendimento pontual e momentâneo dos Ministros, Turmas ou Tribunais.
Beccaria, alertou que, vejamos:
Pouquíssimos, porém, examinaram e combateram a crueldade das penas e as irregularidades dos processos criminais, parte tão importante […] Pouquíssimos os que, remontando aos princípios gerais, eliminaram os erros acumulados durante séculos, refreando, ao menos, com a força que só possuem as verdades conhecidas, o demasiado livre curso do mal dirigido poder, que deu até hoje longo e autorizado exemplo de cruel atrocidade. Entretanto, o gemido dos fracos, vítimas da cruel ignorância e da rica indolência, os bárbaros tormentos, com pródiga e inútil severidade multiplicados por delitos não provados ou quiméricos, a esqualidez e horrores da prisão, aumentados pelo mais cruel algoz dos desgraçados, a incerteza, é que deveriam comover aquela espécie de magistrados que guiam as opiniões das mentes humanas.[6]
As normas legislativas possibilitaram a humanidade se reunir, formando assim, as sociedades conhecidas nos tempos atuais, ou seja, mesmo aqueles indivíduos isolados fazem parte da sociedade. E para que tal sociedade lograsse êxito, os pertencentes à essa tiveram que abdicar de sua liberdade para que a alcançassem, além do que, alcançaram também, com isso, a segurança e a tranquilidade que uma vida em sociedade proporciona. [7]
No concernente a abdicação da liberdade em prol do bem comum, revela-se que em toda pena deve haver uma inteira necessidade, pois se assim não o for, a pena torna-se tirânica. Dessa forma, in verbis:
“Eis, então, sobre o que se funda o direito do soberano de punir os delitos: sobre a necessidade de defender o depósito da salvação pública das usurpações particulares. Tanto mais justas são as penas quanto mais sagradas e inviolável e a segurança e maior a liberdade que o soberano dá aos súditos. Consultemos o coração humano e nele encontraremos os princípios fundamentais do verdadeiro direito do soberano de punir os delitos, pois não se pode esperar nenhuma vantagem durável da política moral, se ela não se fundar nos sentimentos indeléveis do homem. [8]”
Posto isso, vale ser ressaltado algo mencionado no voto proferido pelo Min. Cezar Peluso, no julgamento do HC nº 84.078/MG, no plenário do Supremo Tribunal Federal, onde estava sendo analisado o postulado da execução antecipada da pena frente ao princípio da presunção de inocência e impossibilidade de retorno ao status quo ante do executado previamente, onde sobrepõe absolvição do delito:
“nem a sociedade, nem a humanidade ganham coisa alguma com a restrição de liberdade de alguém que a final seja considerado inocente, como porque, e sobretudo, ofende um sentimento inato de justiça, que até as crianças têm. Uma criança é capaz de se rebelar contra punição injusta!” [9]
Deve sempre ser ressaltado que o homem abriu mão de parte de sua liberdade, de forma gratuita, visando o bem comum, e dessa forma, apenas com a absoluta necessidade deve haver a privação in concreto do condenado, não antes disso, pois se não estas seriam injustas na própria concepção, com traços de um Estado tirânico. [10]
Esclarecido o aludido acima, as limitações de liberdade, com base nas penas cominadas nos crimes, devem observar o limite previamente delimitado nas leis, leis estas criadas por legisladores que representam a população, e corroborado pelo contrato social, em que nós todos “acordamos” para que possamos viver em sociedade. [11]
Sendo assim, se os pertencentes da sociedade concordam, por um contrato social, sobre as limitações de comportamento visando o bem comum, com o Estado, ambas as partes (sociedade e Estado) estão obrigadas a respeitarem o instrumento público (contrato social). E dessa forma, as interpretações legislativas feitas pelos magistrados, no concernente à legislação penal, devem ser feitas de forma um pouco mais restrita, para que não haja a função dúbia de legislar e interpretar de forma variável, ao invés de se fazer um enquadramento fático legislativo, onde se verifica que os fatos concretos preenchem a previsão normativa. [12]
Ainda acrescenta Ataliba, vejamos:
Apenas um desafeto da Constituição admitiria que ela permite seja alguém considerado culpado anteriormente ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Apenas um desafeto da Constituição admitiria que alguém fique sujeito a execução antecipada da pena de que se trate. Apenas um desafeto da Constituição.[13]
Não existe a possibilidade de se impor ao réu medidas gravosas advindas de um juízo de culpabilidade não transitado em julgado, bem como explanado por Peluso, ou seja, no curso do processo, e tal entendimento se justifica pela impossibilidade de retornar o status quo do indivíduo antes da imposição da medida gravosa.[14]
Outrossim, há possibilidade de se sancionar um indivíduo inocente, ou seja, privar a liberdade de um inocente.
Seguindo esse entendimento, o Min. Britto disse que é relevante mencionar que a prisão acarreta alguns danos aos presos, tais quais, abalos psíquicos, desprestígio familiar, desqualificação profissional e desprestígio social. Partindo do pressuposto que tais danos são irreparáveis, o Estado não pode correr o risco de executar uma pena provisória a um acusado que posteriormente pode ser considerado inocente, mesmo que os índices de reversão das condenações em sede de recursos excepcionais sejam ínfimos (o que não é), o Estado não pode se quer correr tal risco com os cidadãos que não tiveram seus recursos excepcionais julgados. [15] Ademais, Beccaria já falara que “o inocente, portanto, só tem a perder e o culpado só a ganhar”[16] e ainda, “Como se condenar um inocente não fosse perigo tanto maior quanto maior a probabilidade da inocência relativamente à do crime” [17].
A efetividade penal se dá quando o condenado inicia o cumprimento da pena, logo após o cometimento do delito, ou seja, o tempo é aspecto essencial para que o delinquente perceba que se ele cometer um delito, haverá uma penalidade imediata, nesse sentido, a primeira impressão que tal afirmativa transpassa é a de que deve ser feito a execução prévia da pena, porém, para que haja a efetividade penal no sentido de prevenir novas infrações penais, haja vista a consequência do delito, o Estado deve possuir uma estrutura que possibilite tal rapidez, o que não é o caso do Poder Judiciário Brasileiro.
Dito isso, se analisarmos com um pouco mais de cautelaridade, verificaremos que não há lógica em fundamentar uma execução provisória do condenado para que se tenha uma efetividade penal, pois não é culpa dos réus em processos penais a demora dos julgamentos e análises de recursos previstos na legislação pátria, ou seja, um réu, que ainda não teve sua condenação transitada em julgado deverá iniciar o cumprimento da pena por que o Estado não possui estrutura adequada para processar e julgar os crimes em seu território? Não faz sentido. Quem deve proporcionar uma justiça penal eficaz, prevenindo os delitos devido a certeza de cumprimento imediato das consequências que esses causam é o Estado e não o indivíduo que poderá ser inocentado (ou não). Assim:
Quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime cometido, tanto mais será justa e tanto mais útil. Digo mais justa, porque poupa ao réu os tormentos cruéis e inúteis da incerteza, que crescem com o vigor da imaginação e com o sentimento da própria fraqueza; mais justa, porque a privação da liberdade, sendo uma pena, só ela poderá preceder a sentença quando a necessidade o exigir. [18]
Desse modo, resta claro que quanto menor o tempo entre o delito e a pena, maior é a assimilação do delinquente, assim sendo, ele saberá que se cometer outro delito, estará sujeito a uma pena, mas deve ser observado que o lapso temporal entre a delinquência e a execução da pena referente à essa, é promovida pelo Estado e não com a supressão de direitos fundamentais e eventuais injustiças. [19]
A fundamentação de que a execução provisória da pena deve ser antecipada para que ocorra a justiça penal eficaz, portanto, está equivocada, pois bem como dito, de fato a assimilação do delinquente de que será condenado rapidamente em caso de cometimento de delitos é eficaz e traz o elemento preventivo da sanção à prumo, porém, prender indivíduos retirando-lhes a liberdade sob fundamentos de caso não ocorra, gerará a impunidade, está equivocado, mesmo havendo fortes elementos de culpabilidade, pois “prisão é pena que, por necessidade, deve, diversamente de todas as outras, ser precedida de declaração de delito” [20].
Nesse sentido, Evandro Lins afirma que: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente”.[21] Bem como disse o Min. Eros Grau: “é francamente reacionária, na medida em que cede aos anseios populares, buscando punições severas e imediatas […] a imprensa lincha, em tribunal de exceção erigido sob a premissa de que todos são culpagos até prova em contrário, exatamente o inverso do que a Constituição assevera”. [22]
Por fim, aduz o Min. Marco Aurélio que: “[…] nessas horas em que se busca com afinco a persecução criminal, para não descambar para o justiçamento, há de haver o apego às franquias constitucionais e legais. ” [23]
Dito isso, ao observarmos que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, e que uma das funções do advogado, bem como previsto no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados Brasileiros[24], no art. 2º[25], é a preservação do Estado Democrático de direito, é necessário que tal tipo de Estado deve se embasar no princípio da presunção de não culpabilidade, pois “o Estado somente se impõe legítimo quando reconhece a existência de direitos às pessoas, entre os quais, o fundamental de ter o seu status de inocente garantido até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.” [26]
Felipe Ribeiro Cardoso
Sócio da SMH Advogados – Brasília
Acesse a monografia completa: Exceção provisória da pena – Um retrocesso no processo penal brasileiro
Notas:
[1] DEZEM, Guilherme Madeira. Presunção de inocência: efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial e execução provisória. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 16, n. 70, p. 272, jan. – fev. 2008
[2] BASTOS, Marcus Vinicius Reis. Aula 03: Direito Processual Penal III. Brasília, p.7-11, mar. 2015.(Texto Digitado).
[3] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC nº 84.078/MG, Rel. Min. Eros Grau, p. 1162 (grifo do autor)
[4] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O retorno da execução provisória da pena: os porretes de Eros Grau. Revista Consultor Jurídico. fevereiro 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-fev-23/direito-defesa-retorno-execucao-provisoria-pena-porretes-eros-grau>. Acesso em: 20 abr. 2016.
[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 126.292/SP. Plenário. Paciente: Marcio Rodrigues Dantas. Impetrante: Maria Cláudia de Seixas. Relator(a): Min. Teori Zavascki. Brasília, 17 de fevereiro de 2016. Disponível em:<https://www.youtube.com/watch?v=581ZjGsJmCA>. Acesso em: 21 abr. 2016.
[6] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 5. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011, p. 28.
[7] Ibidem, p. 32.
[8] Ibidem, p. 32.
[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84.078/MG. Plenário. Paciente: Omar Coelho Vitor. Impetrante: Omar Coelho Vitor. Relator(a): Min. Eros Grau. Brasília, 05 de fevereiro de 2009, p. 1162. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2208796>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2016.
[10] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 5. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011, p. 33
[11] Ibidem, p. 34.
[12] Ibidem, p. 37.
[13] Geraldo Ataliba apud BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84.078/MG. Plenário. Paciente: Omar Coelho Vitor. Impetrante: Omar Coelho Vitor. Relator(a): Min. Eros Grau. Brasília, 05 de fevereiro de 2009, p. 1057. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2208796>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2016.
[14] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84.078/MG. Plenário. Paciente: Omar Coelho Vitor. Impetrante: Omar Coelho Vitor. Relator(a): Min. Eros Grau. Brasília, 05 de fevereiro de 2009, p. 1133. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2208796>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2016.
[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84.078/MG. Plenário. Paciente: Omar Coelho Vitor. Impetrante: Omar Coelho Vitor. Relator(a): Min. Eros Grau. Brasília, 05 de fevereiro de 2009, p. 1153. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2208796>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2016.
[16] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 5. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011, p. 71
[17] Ibidem, p.112.
[18] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 5. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2011, p. 77 (grifo nosso)
[19] Ibidem, p. 79
[20] Ibidem, p. 106.
[21] LINS, Evandro. O salão dos passos perdidos. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997, p. 219 apud BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84.078/MG. Plenário. Paciente: Omar Coelho Vitor. Impetrante: Omar Coelho Vitor. Relator(a): Min. Eros Grau. Brasília, 05 de fevereiro de 2009, p. 1060. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2208796>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2016.
[22] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84.078/MG. Plenário. Paciente: Omar Coelho Vitor. Impetrante: Omar Coelho Vitor. Relator(a): Min. Eros Grau. Brasília, 05 de fevereiro de 2009, p. 1061. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2208796>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2016.
[23] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84.078/MG. Plenário. Paciente: Omar Coelho Vitor. Impetrante: Omar Coelho Vitor. Relator(a): Min. Eros Grau. Brasília, 05 de fevereiro de 2009, p. 1180. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2208796>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2016.
[24] BRASIL. Código de Ética e Disciplina da OAB, 13 de fev. de 1995. Brasília-DF.
[25] Art. 2º. O advogado, indispensável a Administração da Justiça, é defensor do Estado Democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinado a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. (grifo nosso)
[26] DEZEM, Guilherme Madeira. Presunção de inocência: efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial e execução provisória. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 16, n. 70, p. 269-289, jan. – fev. 2008