Tema 309 do STF: Ação intencional é requisito para configurar improbidade administrativa?

A definição dos contornos jurídicos do ato de improbidade administrativa sempre ocupou posição central no debate sobre a responsabilização de agentes públicos no Brasil. Durante muitos anos, prevaleceu entendimento segundo o qual bastaria a ilegalidade objetiva da conduta para justificar a aplicação das severas sanções previstas no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal e na Lei de Improbidade Administrativa. Nesse cenário, contratações públicas realizadas em desacordo com a legislação, especialmente por inexigibilidade de licitação, tornaram-se campo fértil para ações judiciais, ainda que ausente demonstração concreta de má-fé. O julgamento do Recurso Extraordinário nº 656.558, que originou o Tema 309 da repercussão geral, marcou relevante inflexão nesse panorama ao afirmar que a ação intencional, o dolo, é requisito indispensável para a caracterização de qualquer ato de improbidade administrativa.

Ao apreciar o caso, o Supremo Tribunal Federal enfrentou situação envolvendo a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, com fundamento na inexigibilidade de licitação prevista nos artigos 13, V, e 25, II, da antiga Lei nº 8.666/1993. A Corte reconheceu a constitucionalidade desses dispositivos, mas condicionou sua aplicação a uma interpretação rigorosa e compatível com os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Nesse contexto, fixou-se a tese de que não há improbidade administrativa sem a presença do elemento subjetivo doloso, isto é, sem a comprovação de que o agente público atuou de forma consciente e deliberada para violar a lei ou os deveres da função pública.

A exigência do dolo representa mudança substancial na lógica de responsabilização até então dominante. O STF afirmou que a improbidade administrativa não se confunde com a mera ilegalidade ou com o erro administrativo. A gestão pública envolve escolhas técnicas, interpretações jurídicas e decisões tomadas sob incerteza, muitas vezes em ambientes de limitação estrutural e financeira. Punir o gestor que atua de boa-fé, ainda que equivocadamente, equivaleria a instaurar um regime de responsabilidade objetiva incompatível com o texto constitucional e com a própria finalidade da Lei de Improbidade, que é proteger a probidade administrativa contra desvios éticos graves e comportamentos desonestos.

No mesmo julgamento, o Tribunal consolidou parâmetros objetivos para a contratação direta de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação. Estabeleceu-se que, além do procedimento administrativo formal, da notória especialização do profissional ou escritório e da natureza singular do serviço, a Administração deve demonstrar a inadequação da prestação do serviço por seus próprios quadros e a compatibilidade do preço contratado com os valores praticados no mercado. Esses requisitos visam evitar que a exceção se transforme em regra e que a inexigibilidade seja utilizada como instrumento de favorecimento pessoal ou político.

A conexão entre esses critérios e a exigência de dolo é direta. Caso a contratação seja realizada sem o atendimento desses pressupostos, poderá haver ilegalidade e até nulidade do contrato, mas a caracterização de improbidade dependerá da prova de que o agente público agiu com intenção de violar a lei, causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. Assim, o foco da análise desloca-se do simples exame formal do procedimento para a investigação da finalidade concreta da conduta administrativa.

Essa orientação aproxima o regime brasileiro de improbidade administrativa dos modelos contemporâneos de direito sancionador, nos quais a culpabilidade constitui elemento essencial da responsabilização. Também reforça a distinção entre controle administrativo, controle por tribunais de contas e controle judicial por meio de ações de improbidade. Enquanto os dois primeiros podem reconhecer irregularidades e impor sanções administrativas ou financeiras, o último passa a exigir a demonstração de comportamento desonesto, desleal ou conscientemente contrário ao interesse público.

A tese firmada no Tema 309 possui efeito vinculante para os demais tribunais e para toda a Administração Pública, nos termos do artigo 102, § 3º, da Constituição. Seus reflexos já se fazem sentir na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais estaduais, que vêm revendo condenações baseadas exclusivamente na ilegalidade do ato, sem prova suficiente do elemento subjetivo. Do mesmo modo, o entendimento dialoga com a reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021, que alterou profundamente a Lei de Improbidade Administrativa e reforçou a centralidade do dolo como requisito para a responsabilização.

Conclui-se, portanto, que o Tema 309 do Supremo Tribunal Federal consolidou uma virada interpretativa de grande relevância ao afirmar que a ação intencional é pressuposto indispensável para a configuração do ato de improbidade administrativa. A decisão não fragiliza o combate à corrupção, mas o torna juridicamente mais rigoroso e compatível com o Estado de Direito, ao separar o administrador desonesto daquele que apenas erra no exercício de função complexa. Ao mesmo tempo, reafirma que a contratação direta de serviços advocatícios é medida excepcional, sujeita a requisitos estritos e a controle efetivo, sob pena de ilegalidade e eventual responsabilização, desde que demonstrada a efetiva intenção de violar a ordem jurídica.