12 fev O criminoso é estereotipado?
Confira o artigo do advogado e sócio da SMH Advogados Felipe Ribeiro Cardoso.
1 O PODER PUNITIVO DO ESTADO
O Estado é possuidor do direito de punir os cidadãos em abstrato, tendo em vista que a norma penal incriminadora cria, para esse, o direito-dever. Dessa forma, o Estado impõe que os cidadãos não cometam o fato nela (norma penal incriminadora) exposto[1].
Se o indivíduo comete a infração penal, o direito de punir que estava em abstrato, passa a ser concreto, ou seja, o Estado, antes do cometimento da infração criminosa, impunha ao cidadão que esse não cometesse aquela (abstenção da prática criminosa), mas quando há a realização do fato delituoso, a relação passa a ser jurídica-punitiva. Vejamos:
a relação entre o Estado e o delinquente, que antes era de simples obediência penal, consubstanciada no preceito primário da lei incriminadora, tem seu suporte legal no preceito secundário, que comina a sanção, denominando-se relação jurídico-punitiva. [2]
Destarte, após realizado o fato delituoso, o jus puniendi passa a ser concreto, surgindo o poder-dever de punir, e não a faculdade de punir o sujeito ativo de crime, que se denomina como punibilidade – “a possibilidade jurídica de imposição da sanção penal” [3]. [4]
2 CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA E SECUNDÁRIA
A criminalização é a seleção de um número reduzidos de pessoas, que as sociedades contemporâneas, que institucionalizam o poder estatal de punir, escolhem para impor-lhes uma pena, por meio da coação estatal. [5]
A partir da definição do gênero da criminalização podemos separá-lo em duas espécies, quais sejam, a criminalização primária e a criminalização secundária.
A criminalização primária e secundária é definida por Zaffaroni da seguinte maneira:
Criminalização primária é o ato e efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas. Trata-se de um ato formal fundamentalmente programático: o deve ser apenado é um programa que deve ser cumprido por agências diferentes daquelas que o formulam. Em geral, são agências políticas (parlamentos, executivos) que exercem a criminalização primária, ao passo que o programa por elas estabelecido deve ser realizado pelas agências de criminalização secundária (policiais, promotores, advogados, juízes, agentes penitenciários). […] a criminalização primária (elaboração de leis penais) é uma declaração que, em geral, se refere a condutas e atos.
Criminalização secundária é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece quando as agências policiais detectam uma pessoa que supõe-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente, a investigam, em alguns casos privam-na de sua liberdade de ir e vir, submetem-na à agência judicial, que legitima tais iniciativas e admite um processo […]. No processo, discute-se publicamente se esse acusado praticou aquela ação e, em caso de afirmativo, autoriza-se a imposição de uma pena de certa magnitude que, no caso de privação da liberdade de ir e vir da pessoa, será executada por uma agência penitenciária (prisonização). [6]
Dessa forma, podemos concluir que a criminalização primária é toda lei ou ato que incrimina ou permite a punição de determinados indivíduos, seu alcance é gigantesco (muito abrangente) e, nenhuma sociedade contemporânea, ao criar a criminalização primária, pretende usá-la em sua totalidade. Outrossim, todas as sociedades compreendem que é impossível ser eficaz com a criminalização primária, haja vista que a criminalização secundária tem suas limitações e se houver um crescimento desenfreado dessa, ocasionará uma utopia negativa. [7]
Portanto, conclui-se que a criminalização secundária seleciona determinados indivíduos para poder aplicar a criminalização primária, haja vista que existe uma disparidade entre a quantidade de conflitos criminalizados que acontecem de fato em uma sociedade e os que chegam ao conhecimento das agências que compõem a secundária. [8]
2.1 SELETIVIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA
O Estado é possuidor do direito de punir os cidadãos que desrespeitam a norma penal incriminadora, e, dessa forma, ele impõe que os cidadãos não cometam o fato nela exposto[9], pois se assim o fizer, o direito de punir que estava em abstrato, passa a ser concreto, ou seja, o Estado, antes do cometimento da infração criminosa, impunha ao cidadão que esse não cometesse aquela (criminalização primária), mas quando há a realização do fato delituoso, a relação passa a ser jurídica-punitiva e a criminalização primária pode se tornar secundária se a seleção estabelecida nessa lhe incluir. [10]
Destarte, após realizado o fato delituoso, ou seja, o cometimento de um ato previsto na primeira criminalização, a seletividade ainda continua em certo grau de abstração, pois as agências políticas que elaboraram as normas não sabem a quem incidirá o fato delituoso. Pois o fato só incidirá para os “selecionados” da criminalização secundária. [11]
Pelo fato de haver um gigantesco cometimento de desrespeitos às normas penais e pela impossibilidade de os agentes da criminalização secundária terem suas capacidades operativas limitadas, não há outra forma se não a seletividade dos indivíduos que serão perseguidos criminalmente.
Desta maneira, elas estão incumbidas de decidir quem são as pessoas criminalizadas e, ao mesmo tempo, as vítimas potenciais protegidas. A seleção não só opera sobre os criminalizados, mas também sobre os vitimizados. Isto corresponde ao fato de que as agências de criminalização secundária, tendo em vista sua escassa capacidade perante a imensidão do programa que discursivamente lhes é recomendado, devem optar pela inatividade ou pela seleção. Como a inatividade acarretaria seu desaparecimento, elas seguem a regra de toda burocracia e procedem à seleção. Este poder corresponde fundamentalmente às agências policiais. [12]
Deve ser ressaltado, contudo, que as agências policiais, quanto ao critério da seletividade, não os selecionam com base exclusivamente em seus critérios, mas também com base nos critérios das agências de comunicação social, de políticas, etc. “Em razão da escassíssima capacidade operacional das agências executivas, a impunidade é sempre a regra e a criminalização secundária, a exceção”. [13] (Grifo nosso).
Uma agência que influencia muito a seletividade da criminalização secundária é a agência de comunicação (mídia, veículos de comunicação, etc.) que reivindica constantemente a impunidade de estupradores, homicidas, ladrões, usuários de drogas, meninos de rua, etc., e, para que o clamor social, que é muito influenciado pela imprensa, seja atenuado, a criminalização secundária atua com medidas punitivas urgentes, pois a punição de fato, que as vezes demora para acontecer, não a acalma.
Pelo dito, a criminalização secundária acaba por se limitar à uma atuação mais simples (medidas punitivas urgentes), que muitas vezes não acaba com o problema, apenas cria outros. A seleção da secundária, frente à primária, é feita, também, com base em suas limitações financeiras e humanas.
A regra geral dessa seletividade é: “a) por fatos burdos ou grosseiros (a obra tosca da criminalidade, cuja detecção é mais fácil); e b) de pessoas que causem menos problema (por sua incapacidade de acesso positivo ao poder político e econômico ou à comunicação massiva).” [14] (Grifo nosso).
Conclui-se, portanto, que a seleção feita pelos agentes da criminalização secundária para a aplicabilidade da criminalização primária fere o princípio constitucional da isonomia, previsto no art. 5º, caput, CF/88[15].
2.2 SELETIVIDADE E VULNERABILIDADE
Com base na regra geral que a criminalização secundária aplica seus filtros para a persecução criminal, quais sejam, os atos grosseiros, cuja detecção é mais fácil, e realizados por pessoas sem acesso positivo à comunicação social, e esses atos são divulgados como os únicos atos infracionais (delitos) e que seus atores são os únicos, chamados de delinquentes. [16]
Nesse diapasão, os delinquentes que são expostos pelos agentes da criminalização secundária como os únicos cometedores de delitos, acabam sendo estereotipados ao ponto de que, só cometem crimes aqueles indivíduos estereotipados e, os cidadãos devem se preocupar, apenas, com esses, pois pessoas que não se enquadram nesse “padrão” criado não cometem infrações penais. Dessa forma, cria-se o estereótipo do criminoso no imaginário coletivo da sociedade. [17]
Outrossim, devido ao fato de os estereotipados serem pessoas desvalorizadas, aqueles que não se enquadram nesse filtro atribuem-lhes cargas negativas na forma de preconceito, o que acaba por generalizar e fazer com que a sociedade crie uma imagem do delinquente associados a classe social, etnia, gêneros, faixa etária e estéticos, e, é com base nesse estereótipo (preconceito) que a criminalização secundária filtra os indivíduos que cometem os delitos previstos na criminalização primária. E, por esse motivo, existe uma uniformidade da população carcerária atual. [18]
O processo de escolha (filtro) feito pela criminalização secundária encontra-se tão estabelecido no sistema penal, que esse acaba se tornando inoperante para os “não estereotipados” (outra clientela), e, quando há, de forma excepcional, uma pessoa que não se encaixa nessa seleção dentro do sistema penitenciário, as agências políticas, de comunicação e os advogados pressionam tanto, que esses acabam ficando em alojamentos separados dentro da própria prisão. [19]
Os meios de comunicação social divulgam que o sistema penitenciário está lotado de pessoas que cometeram delitos extremamente graves que resultaram em consequências relevantes, tais como homicídios, estupros, etc., sendo que, de fato, a maioria das pessoas que compõem a população carcerária cometeu delitos grosseiros e de fácil detecção, como, por exemplo, delitos com fins lucrativos e tráfico de pequenas quantidades de droga (obras toscas). [20]
A inevitável seletividade operacional da criminalização secundária e sua preferente orientação burocrática (sobre pessoas sem poder e por fatos grosseiros e até insignificantes) provocam uma distribuição seletiva em forma de epidemia, que atinge apenas aqueles que têm baixas defesas perante o poder punitivo, aqueles que se tornam mais vulneráveis à criminalização secundária porque: a) suas características pessoais se enquadram nos estereótipos criminais; b) sua educação só lhes permite realizar ações ilícitas toscas e, por conseguinte, de fácil detecção; e c) porque a etiquetagem suscita a assunção do papel correspondente ao estereótipo, com o qual seu comportamento acaba correspondendo ao mesmo (a profecia que se auto-realiza). [21]
Ou seja, os atuantes da criminalização secundária selecionam os indivíduos que circulam pelos espaços públicos com o figurino social dos delinquentes que, outrora foi estereotipado, que cometem obras toscas de fácil detecção. [22] E, isto leva à conclusão pública que, in verbis:
[…] a delinquência se restringe aos segmentos subalternos da sociedade, e este conceito acaba sendo assumido por equivocados pensamentos humanistas que afirmam serem a pobreza, a educação deficiente, etc., as causas do delito, quando, na realidade, são estas, junto ao próprio sistema penal, fatores condicionantes dos ilícitos desses segmentos sociais, mas, sobretudo, de sua criminalização, ao lado da qual se espalha, impune, todo o imenso oceano de ilícitos dos outros segmentos, que os cometem com menor rudeza ou mesmo com refinamento. [23]
Bem como supramencionado, o sistema penal atua com filtros, e, dessa forma, deve ser observado o estado de vulnerabilidade dos indivíduos para a verificação dessa atuação ou não. O estado de vulnerabilidade está diretamente ligado à correspondência do estereótipo criado, assim, o indivíduo que se encontra dentro dos padrões do estereótipo não precisa fazer um esforço muito grande para se colocar em posição de risco criminalizante, na verdade ele precisa se esforçar para evitar esse posicionamento, e vice versa, ou seja, aquele que não se encontra nos padrões dos filtros do sistema, precisa se esforçar bastante para se colocar em posição de risco, pois seu estado de vulnerabilidade é relativamente baixo.
Em suma, o indivíduo que não se encontra em estado de vulnerabilidade que é perseguido criminalmente só é, via de regra, devido ao cometimento de ato grotesco ou trágico. E, esses raríssimos casos servem para legitimar o sistema penal, haja vista a ideia de que, quando pessoas não estereotipadas sofrem com a persecução penal, o sistema mostra-se igualitário.
Destarte, o sistema acaba se valendo das raríssimas prisões cometidas às pessoas que não se encontram dentro das áreas de risco (estereótipos) para se legitimar como um sistema igualitário e que, de fato, a maioria das pessoas que cometem crimes são aqueles que se encaixam no padrão da criminalização secundária.
Felipe Ribeiro Cardoso
Sócio do SMH Advogados – Brasília
REFERÊNCIAS
JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
ROSAL, Juan del; TORIO, Ángel. Manual de derecho penal, trad. Buenos Aires: Uthea, 1960, p. 531, n. 235. apud JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
Notas:
[1] JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 17.
[2] Ibidem, p. 17.
[3] ROSAL, Juan del; TORIO, Ángel. Manual de derecho penal, trad. Buenos Aires: Uthea, 1960, p. 531, n. 235. apud JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 19.
[4] op. cit., p. 18.
[5] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[6] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[7] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[8] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[9] JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 17.
[10] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[11] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[12] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[13] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[14] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[15] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, […].
[16] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[17] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[18] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[19] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[20] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[21] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[22] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.
[23] DIREITO Penal e o Poder Punitivo. In: ZAFFARONI, E. Rául et al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – teoria geral do direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Renavan, 2011. Cap. 1, p. 43-59. v. 1.